关于职业放贷人认定及认定后的处理
2020是中国六十甲子庚子年。回顾历史，不难发现不论是中国近代史上1840庚子年的鸦片战争还是1900庚子年八国联军进犯北京的“庚子国难”；新中国成立后1960庚子年的三年全国饥荒还是2008年汶川地震，可以说，中华民族的庚子年是困难的多遇之年。但所谓多难兴邦，面对挫折方能进步，鸦片战争后，清政府开始学习西方先进技术，魏源随之提出了“师夷长技以制夷”的理论；庚子国难后，触发了民族改革之火，继而催生了11年后推翻封建社会统治的“辛亥革命”。历史证明，中华民族从未被任何灾难击垮，相反都会在面对困难时众志成城，迎难而上。2020的新冠病毒也不例外，疫情爆发后，我们看到了党中央国务院的重要指示与部署；我们看到被誉为“国士无双”的钟南山第一时间奔赴前线；我们看到白衣天使不顾个人安危坚守岗位；我们看到解放军战士一批批的在春节期间支援战场；我们见证了火神山医院的“中国速度”；我们亦体会了每一位中国老百姓的为响应疫情防控的坚守。如今，在各方的努力下，每日的新增病例逐渐减少，虽然疫情尚未结束，但我们坚信，在万众一心下，我们必将打赢这场无硝烟的战斗。 但不可否认的是，囿于本次疫情影响，我国多数企业面临重创。疫情控制后，企业面临诸如现金流问题、劳动用工问题、清算及重整问题。本系列文章旨在为疫情控制后恢复生产阶段下的企业融资、人员调整、整合重组、乃至关闭清算等涉及的法律问题做一梳理，以期助力企业疫情后的重要决策。 前 言 因防控疫情给企业带来诸多问题中，首当其冲的即是现金流问题。2020年2月1日，西贝餐饮集团董事长贾国龙公开表示，西贝春节前后营收损失在7-8亿元之间，如果疫情状况持续下去，西贝账上资金“撑不过三个月”。一石激起千层浪，贾国龙无疑说出了众多餐饮乃至实体商业的心声。餐饮巨头尚且如此，其他餐饮企业的命运可想而知。2019年国内餐饮收入达4.6万亿元，仅春节前后30天占1万亿元。但这仅仅是餐饮行业的现状，旅游、影视、交通、制造、外贸等行业均面临着资金链紧缩乃至断裂的问题。 因此，待疫情控制后，国家需要缓冲期，企业也需要恢复期，我们相信国家将出台一系列帮助中小企业渡过难关的利好政策，但所谓僧多粥少，对于无法取得银行贷款的中小企业而言，民间借贷将又一次应市场所需而激增。
民间借贷作为一种有效的金融手段，如合理合法的使用，不仅能帮企业解决现金流问题，亦能使债权人取得合法收益。但若长期以此为业且赚取高息，不仅加大了融资者的经济压力，而且会蚕食实体经济。
那么，在疫情过后百业待兴的企业融资需求下及国家大力打击非法放贷、职业放贷的背景下，企业或企业家应如何通过民间借贷融资或向他人提供资金？会不会出现趁机想以放贷发财的金主呢？同时衍生出同一个出借人多次出借资金是否将构成职业放贷人？实践中法院如何认定职业放贷人？被认定为职业放贷人后借贷行为是否还有效？如无效将做何处理？是民事后果还是刑事后果等一系列问题。
职业放贷人并非一个法律术语，但顾名思义，是指以放贷为业的出借人。虽然没有一部法律去定义其概念，但从最高院案例、地方规范性文件及去年由两高两部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下称：“《意见》”）、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称：“《九民纪要》”）中的表述，其概念已经趋于明确化、统一化。
首先，从2017年最高院在（2017）最高法民终647号案件的论述部分可以看出，出借人贷款对象主体众多，除了本案债务人A公司以外，于2年内分别向B公司、C公司、D公司、E公司、F公司等出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。该案中，虽然最高院未明确A公司系职业放贷人，但实质上最高院对A公司系按职业放贷人认定的。
其次，对于民间借贷较频繁的江苏省，江苏高院2019年5月17日发布的《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》第一条将职业放贷人定义为：“职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。”
再次，2019年11月8日发布的《九民纪要》第53条将职业放贷人定义为：同一出借人（未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人）在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为。
最后，2019年7月23日两高两部联合发布的具有兜底性质的《意见》第一条也给出了“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序”的定义。
综上，可以得出，所谓职业放贷人：
1、主体上囊括了法人、非法人组织及自然人；
2、行为要件上包括无资质、赚取利息、向不特定对象、在一定时期多次反复提供借款等。
司法实践中，借款人主张出借人为职业放贷人，根据“谁主张、谁举证”原则，借款人需证明其向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，且需证明其出借行为具有反复性、经常性，出借款项目的具有营业性，在信息不对称的背景下，完成上述举证的难度可想而知，尤其是出借人通常采取层层转嫁等手段掩盖其赚取高额利息的行为，使得对于职业放贷人的证明更加困难。因此，职业放贷人在司法实践中如何认定则成了焦点问题。
首先，在最近发布的包含职业放贷人认定的《九民纪要》中考虑到全国经济发展水平的差异化，采取了“因地制宜”（即民间借贷活跃地区的高院或经高院授权的中院可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准）描述而未统一明确认定标准。
其次，在《九民纪要》发布前，部分地区高、中法院已确立了不同的职业放贷人的认定标准，建立了职业放贷人名录。
比如江苏高院在2019年5月17日发布的《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》第二条规定：“各基层人民法院要根据自身实际，建立疑似职业放贷人名录制度。审理民间借贷案件首先要进行关联案件查询，同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。”
再比如浙江高院、高检、公安厅、司法厅、国税局、金融管理局于2018年11月16日联合发布的《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》第二条是目前地区高院对职业放贷人认定最为详细的标准。从三年涉案数量、当年度涉案数量、涉案数量+累计涉案金额三方面进行了规定，甚至纳入了如借条统一格式等其他因素综合确认。（具体规定如下图）
再次，作为兜底适用的《意见》第一条明确了“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2 年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10 次以上。
综上，各地区日后出台的具体标准将成为职业放贷人的认定标准，但在各地区具体标准出台前或者不出台具体标准的地区，我们认为各地法院应将以“谦抑”的刑事规定作为参考并依据“举重以明轻”的原则就诉讼程序中同一原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、合同格式化程度、出借金额、利率、资金来源等特征进行综合认定。
（一）民事方面：
合同无效！返还借款，约定高息——❌免谈
01、关于借款合同效力问题
在《九民纪要》发布前，在上文提及的最高院再审的 (2017) 最高法民终647 号中，一方面最高院以论证《银行业监督管理法》第十九条的强制性规定为“直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益”的效力性强制性规定，并援引《合同法》第五十二条规定认定案涉《借款合同》无效。另一方面，最高院以论证金融业务活动系国家特许经营业务，原告超越经营范围且开展了需特许经营的业务，并援引合同法司法解释一第十条认定案涉借款合同无效。
《九民纪要》发布后，最高院在裁判尺度上已形成共识，即纪要53条规定的未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。
02、关于合同无效后的处理
首先，《民法总则》第157条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”
其次，《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
由此可见，借款人对于所得借款应予以返还，并随之支付资金占用利息。通常情况下，合同无效下资金占用利息为贷款市场报价利率。
（二）刑事方面： 构成非法经营罪！ 根据《意见》第一条的规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。” 需要说明的是，《刑法》第二百二十五条第（四）项系非法经营罪的“其他类”兜底条款，一般而言，该种条款的适用率较低，但《意见》将职业放贷行为纳入非法经营罪的兜底条款可见国家严打民间借贷乱象的决心。
作为金融工具之一的民间借贷，如果在法律的框架内使用，不仅让人体会到中国文化中的互帮互助，而且能有效的解决现金流匮乏问题。但若不法使用、过量使用则不仅影响民众间的感情，增加社会矛盾，亦会掣肘实体经济的健康发展。因此，笔者建议，在向他人提供资金时，应注意一下几点：
1、确保出借资金系自有资金；
2、不要在短期内将资金向不特定对象出借；
3、不要约定高于法律保护的利息；
4、确保借款人的借款目的合法；
5、尽量设置多元化的担保条款。
待抗疫胜利后，百业待兴，受现金流的需求，根据供求原理，民间借贷也必然相伴相生，而一人出借多主体的情形亦不能避免。
作为市场主体而言，尤其出借人而言，能否在广泛的需求下遵纪守法，不为利所迷；作为监管主体而言，尤其法院而言，又能否在特殊时期下，结合客观事实，灵活运用规则，不被规所束，这将是一次理想与现实相碰撞的画面，一个利益与规制相博弈的过程。
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2020
03-24
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03-16
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2019
10-28
