【案情】被告人W某在担任某国有企业公司董事长期间，将自已的好友L某提拔为下属市公司的副总经理。后W某出于对封建迷信的热衷，将单位配置在办公室的装饰画更换为由名人亲手画的“风吹麦浪”的油画，昭示守望收获的寓意，为此，W某要求L某代其支付油画款人民币80万余元和个人消费的几十万元。L某以虚列开支的方式分别从自己的分公司和其下属的几个支公司出账，为W某支付上述款项。

【问题】W某收受下属支付购买油画款和个人消费款的行为是贪污还是受贿？

【观点】实践中，对于此类案件，通常会有两种不同的意见，一种观点认为，被告人W某是公司的董事长，对其分公司的财物有完全的支配和控制的权力，W某供述L某是分公司的副总经理，比较容易处理一些其无法处理的开支，因此，W某让L某为其支付油画款和个人消费款项，L某以虚列开支的方式用分公司和其下属的几个支公司的公款支付了该笔费用，所以，可以认定W某利用对分公司财物的支配和控制的职务便利，通过L某以虚列开支的方式侵吞了分公司的公款，构成贪污罪；另一种观点认为，L某作为被告人W某的下属，是经过W某提拔为分公司的副总经理，正如L某证言证明，其提拔和任用离不开被告人W某的支持和帮助，为了感谢W某一直以来的关心和帮助，同时，其也为了继续得到W某的关照，所以才会帮助W某支付油画款和个人消费的部分费用。因此，应当认定W某构成受贿罪。

【解析】笔者认为，首先， L某虽然通过虚列开支的方式从自己的分公司和其下属的几个支公司出账来冲抵其为W某购买油画和个人消费付款的成本，应当认定构成贪污罪。但是本案中被告人W某并没有直接利用自己职务的便利骗取或者侵吞分公司的财物，其没有实施贪污的行为，因此其本人不能够单独构成贪污罪，如果要认定W某同样构成贪污罪，就要证明W某与L某两个人具有共同贪污的故意，不仅事前要有通谋，而且，还对实施的内容、手段进行通谋，明示侵犯的财物属于公共财物，共同骗取分公司或者支公司的财物。本案中W某只关心油画款和费用是否处理，并未明示或暗示L某上述支出可以从单位分公司的公款中解决，L某也没有告知W某油画款和报销费用的来源，W某在案发时也不知油画款和报销费用的来源，双方在此问题上并没有达成合意，W某在L某实施贪污的过程中亦并未提供任何帮助。因此，在L某虚假出账、侵吞或者骗取国有资产方面，两人之间没有进行犯意的沟通，不能认定是两人共同故意犯罪。因此W某并不能构成贪污罪。

相反，W某与L某之间是上下属关系，L某是由W某提拔使用的分公司副总经理，L某为W某购买了价格高昂的油画，并为其个人消费买单，w某可能构成受贿罪。但需要注意到，本案中L某并没有要求W某为其谋取利益，因此W某是否构成受贿罪需要讨论。在司法实践中，关于索取贿赂是否要以为他人谋取利益为犯罪构成要件的问题，始终存在两种不同的观点。从历史的沿革上看，呈现逐步变化的趋势。如1985年《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中指出，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，为他谋取利益，而索取或者非法收受他人财物的行为。从语义上分析，其中，将“为他人谋取利益”作为索取或者非法收受他人财物的前提，因此，为他人谋取利益不仅是非法收受他人财物的构成要件，也是索取贿赂的构成要件。但是，1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。从行文结构和语义分析上看，在非法收受他人财物中包含着为他人谋取利益，而在索取他人财物中没有规定，索取他人财物成为一种独立的受贿形式，与非法收受他人财物为他人谋取利益成为并列的两种方式。现行《刑法》第385条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。因此，对于索取贿赂的行为，有的是为他人谋取利益，也有没有为他人谋取利益的，同样构成受贿罪。

综上，W某基于职务的便利，主动向L某提出要求为其购买高价油画并为其个人消费买单，属于索取贿赂的行为，符合刑法第385条规定的受贿罪的构成要件。因此，W某的行为构成受贿罪。

【结语】在办理受贿案件时，作为辩护律师，通常要注意查清下列可能影响量刑的事实和情节：一是犯罪主体，犯罪嫌疑人是否具有国家工作人员身份，具体的国家工作人员种类，在会见犯罪嫌疑人时要问到其工作单位、部门、职务、职权、级别及获得上述职务、行使职权的时间。二是主观方面，要询问犯罪嫌疑人自身关于利用职务之便的认识，关于为他人谋利益的认识，关于占有财物的认识，以及犯意产生的动机、目的、原因、过程等主观认识因素。三是客观方面，要问清其利用职务便利的详细经过；受贿行贿的商谈经过；接受财物的次数、时间、地点、在场的人物、是个人亲自接受还是别人代为接受，是事前接受还是事后接受；贿赂的形式，是现金还是财物；受贿的数额、面值、包装、物品名称、品牌、价值；收受财物存放形式、地点、去向和用途；是主动索要还是被动收受财物；受贿的名义是一般意义上的贿赂，还是以回扣、手续费为名义；行贿人的自然情况，与本人的个人关系，工作业务关系，是否为他人谋取利益，谋取的什么利益，是正当利益还是非正当利益，收受的财物是否上缴、退赔等。四是案件的来源和线索、到案经过。是否存在如实供述、自首、立功的情况，办案机关是否将上述证据一并移送入卷等。

只有针对在案证据逐个审查，完整还原在卷事实，对于案件有全盘掌握之后，才能够准确定位罪名，针对具体案情确定辩护策略，最终起到良好的辩护效果。

【索引】

《刑法》第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

《刑法》第三百八十五条：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

【参考文献】

《索贿与“为他人谋取利益”》，作者：孙国祥，《贪污贿赂犯罪研究》P562

《索贿与为他人谋取利益的关系》，作者：王俊平,李山河，《受贿罪研究》