“实际施工人”这一概念，最早见于2004年10月25日颁布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件审理法律问题的解释》【法释（2004）14号】（以下简称“《原施工合同解释一》”），具体规定于该解释如下条款：

第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十五条：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

综合上述条文不难看出，最高法院在提出实际施工人这一概念时，便将其限制为无效合同的承包人，具体包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用有资质企业的资质的承包人。不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。

2016年最高人民法院发布的《关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中指出：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

参照上述观点，笔者认为，司法实务中理解与认定实际施工人这一概念，不能脱离最高人民法院提出这一概念的初衷以及司法解释的原意。首先要强调的是，应将实际施工人这一概念限定在“无效施工合同中实际施工主体”这一大原则之内，不能再将实际施工人的外延扩展至“无效施工合同”之外，有观点认为实际施工人“包括但并不仅限于违法分包、非法转包、借用资质三种情形”，笔者认为该观点超越了司法解释创设这一概念的初衷与本意。

另外，因建筑市场的复杂性，在建筑法律实务中对实际施工人的理解，往往还存在诸多特殊的争议之处，笔者结合自身办案实践，试总结分析如下：

1、实际施工人不等于实际干活的人，不应包含提供劳动力的农民工。

在《原施工合同解释一》施行后相当一段时间内，有观点将实际施工人解释为实际干活的人，认为实际施工人也包括农民工，主张农民工也有权直接起诉发包人。但是，经过司法实践的检验，发现该观点存在诸多矛盾，其一，该观点与农民工与用工单位形成的劳动或劳务关系矛盾；其二，该观点与工程实际中，施工人的投入应当包含人员、机械、材料中的至少两种因素相矛盾；其三，该观点与司法实践中，农民工因公受伤甚至死亡后的赔偿处理相矛盾。

所幸的是，该观点在如今的理论界与实务界均没有了市场，目前，无论是理论界抑或实务界，均同意实际施工人不包括农民工的观点。

2、农民工班组负责人是否属于实际施工人，应以具体实际情况加以判断

在工程实务中，农民工班组通常是以一定同乡或亲属关系，组成的从事具体施工劳务作业的施工队伍，常见的“包工头”就是班组的领导者、负责人。

一般情形下，自总承包单位以下，经劳务分包单位或专业分包单位，而后才来到农民工班组的环节，至少属于施工单位或组织的第三环。但在层层转包、分包的情境下，农民工班组还可能继续向下转包或分包，产生第四环乃至更多环节的农民工班组，直至到农民工这一基础环节。在上述诸多环节中，实际施工人的范围便越来越难以区分和界定，因此便造成了司法实践中，对农民工班组负责人是否属于实际施工人，是否能突破合同相对性起诉发包人，出现不尽一致的裁判结果。

例如，（2019）最高法民申3949号《楚广杰、林先杰、林雪融、彭云瑞等劳务合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》认定：“作为实际施工人的彭云瑞将工程分为油漆、涂料、吊顶等几项劳务班组，交由楚广杰组织人员进行施工，且楚广杰的工程款亦由彭云瑞项目部的员工林雪融进行的结算”、“楚广杰以四海建设公司员工的名义领取了工资，结合彭云瑞依据内部承包经营方式自行管理运作并完成案涉工程的事实，可以认定楚广杰其与彭云瑞形成了劳务关系”、“楚广杰并非独立的施工主体，不具有实际施工人地位，因此无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，突破合同相对性向四海建设公司、淮安明发公司主张付款责任”。

再如，（2019）最高法民申5594号《乐殿平、福建四海建设有限公司、彭云瑞等劳务合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》认为：“四海公司与彭云瑞是内部承包关系，乐殿平为彭云瑞承包施工的淮安明发商业广场C地块项目中的1#2#3#6#泥水班组负责人；2017年1月10日彭云瑞签署的《淮安项目人工工资支付表》中确认应付乐殿平（班组）1.2.3.6内外收尾工资、2#1-3层点工工资；2016年11月15日，四海公司（甲方）与乐殿平（乙方）签订《协议书》，其中亦明确‘鉴于彭云瑞未按照内部承包合同的约定履行相关的义务，甲方作为该项目的承建单位，现就内部承包人彭云瑞拖欠乙方劳务费用等事宜，经友好协商达成如下协议’。由此，乐殿平及其班组与彭云瑞之间形成劳务法律关系的事实清楚，乐殿平在本案中诉请支付的也是‘劳务费及利息’，申请再审中也认可拖欠的款项系‘农民工工资’。故二审判决认定乐殿平与彭云瑞之间并非建设工程施工合同关系，将本案案由定为劳务合同纠纷，并无不当。”

上述两案中，最高法院均认为再审申请人与实际施工人形成劳务关系，主张的是“劳务费”或“农民工工资”，并非独立的施工主体，进而认定其并非《原施工合同解释一》第二十六条意义上的实际施工人。（当然，属于劳务或雇佣关系产生的劳务费或农民工工资，可依据《保障农民工工资支付条例》主张总包单位、发包人先行垫付，这种方式在实践中也取得了较好的法律效果。）

在工程实务中，班组是一个约定俗成的叫法，是施工队的另一种称谓。其起源于我国上世纪80年代末推行的项目法施工制度，在管理层与劳务层分离的机制下，包工队凭借其低成本的竞争优势，最终成为用工模式的主流。一般在施工现场，班组有大有小，大者可独立承担单项施工任务，小者承担着分部工程中的一个分项工作。笔者认为，判断班组是否属于实际施工人，核心在于班组是否是独立的施工主体。而进一步判断班组是否属于独立施工主体的，核心在于班组是否就其施工范围独立承担人员、机械、材料、安全、亏损等责任，若能够独立承担上述责任的班组，属于实际施工人，反之则否。总之，不能以上述两份最高院裁定而笼统的打出“农民工班组不是实际施工人”的标题。

3、实行内部承包制度的企业，与其分支机构或下属人员签署内部承包协议，该内部承包人，不属于实际施工人的范畴。

内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。是计划经济向市场经济过渡的过程中，为解决企业经营中的市场问题而衍生的承包模式。我国建筑业蓬勃发展的过程中，为解决资金及施工现场管理的问题，内部承包制在建筑企业内广泛发展，成为建筑业内不可忽视的一种经营模式。

实践中，内部承包与借用资质的“挂靠”行为存在高度的相似性，进而导致司法实务中，难以区分内部承包的承包人与挂靠的实际施工人的界限。甚至出现，对内部承包人是否属于借用资质的实际施工人，都有不同见解的局面。

笔者认为，首先应当明确的是，真正的内部承包人不属于借用资质的实际施工人。例如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中认为：建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。再如，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中认为：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。

话接上文，笔者进一步认为，惟以内部承包之名，行借用资质之实的借用资质之人，才属于此处的实际施工人。也就是说，此类纠纷的争议焦点，并非是内部承包人是否属于实际施工人，而应是某一主体属于内部承包人还是借用资质的实际施工人。司法实践中，可依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条、第九条、第十条的相关规定，进行具体的判断。

另外，实务中常见的建筑集团公司将工程发包给具有独立法人资格的下属关联公司、子工资等，从表面上看是集团化关联企业之间的分工协作且与内部承包的表现形式极其类似，但其本质却是法律所禁止的转包。

总之，有关实际施工人的身份认定问题，是建筑施工法律领域内，老生常谈的问题，近年来，对于该问题的认识逐步统一，但不时也会有不同的发声。笔者仅根据办案经理试加以总结，不当之处，望不吝赐教。

参考文献

 最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，2015年重印本，第178页。

 史琦：《如何正确理解建设工程案件中的“实际施工人”》，载《人民法院报》，2009年12月8日第006版。

 刘春山：《实际施工人权利分析》，载《安阳工学院学报》，2020年1月第19卷第1期。

 孙继德、周舜尧：《我国建筑劳务用工模式的研究评述》，载《建筑经济》2014年第7期（总第381期）。

 有关“借用资质的实际施工人是否有权突破合同相对性起诉发包人的问题”，本文暂不阐述。

 何俊鹏：《建设工程内部承包、内部分包、内部转包、内部挂靠、法律分析及管理建议》，载《法治与经济》，2018年第09期。