实际施工人向发包人主张权利时的管辖异议问题研究
—以最高人民法院的两份裁定文书为切入点
一、对最高人民法院两份相关裁定文书的综述
1、中国联合通信有限公司新疆分公司等与林源管辖权异议纠纷上诉案
2002年12月13日，联通喀什分公司就“联通通信楼”的建设与喀什建工集团签订《施工合同》（该《施工合同》中约定有仲裁条款）后，喀什建工集团随即与林源签订《内部承包合同》，将《施工合同》约定喀什建工集团应当履行的义务转给林源。后林源依据最高人民法院《解释》第二十六条第二款的规定，以联通喀什分公司及其主管上级单位联通新疆分公司为被告，向新疆维吾尔自治区高级人民提起诉讼。一审期间，两被告提出管辖权异议，认为林源起诉所依据的《施工合同》已约定仲裁条款，因此，一审法院对本案不具有管辖权，而应将案件移送乌鲁木齐仲裁委员会仲裁。最高人民法院终审裁定认定了林源的实际施工人身份，并认为林源依据《解释》第二十六条第二款的规定提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的起诉与受理条件，联通新疆分公司以联通喀什分公司与建工集团签订的《施工合同》中的仲裁条款为由提出管辖权异议，没有合同依据和法律依据。一审法院裁定对本案具有管辖权，适用法律并无不当。据此驳回两被告的上诉，维持乌鲁木齐高院的一审裁定。
2、A工程局与付某、B建筑公司建设工程施工合同纠纷管辖权异议纠纷再审案
A工程局系某高速公路的总承包人，该局承包工程后成立项目经理部，该项目经理部2009年10月29日与B建筑公司签订《劳务合作协议》，将该高速公路部分合同段内的路基填筑工程分包给B建筑公司，同时约定双方发生争议时向西安仲裁委员会申请仲裁。后B建筑公司与付某于2009年11月8日签订《承包协议书》，将其承包的全部工程交付付某施工。后付某以拖欠工程款为由将A工程局和B建筑公司诉至法院。A工程局认为付某并非本案的实际施工人，且《劳务合作协议》中仲裁条款的效力应及于付某，但一、二审法院均裁定驳回其管辖权异议。最高人民法院终审裁定认为：《解释》第二十六条并未对实际施工人的身份作出特别限定，不能以A工程局主张的付某系B建筑公司员工为由当然排除其为实际施工人的可能。但是，《解释》在明确了实际拖工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，即，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。由此可见．即使认定付某为实际施工人．共对A工程局享有的权利也仅限于B建筑公司对A工程局享有的权利范围。鉴于付某向A工程局主张权利具有代位请求的性质，付某与A工程局的关系与B建筑公司与A工程局、项目经理部之间的法律关系具有承继关系。因此，无论付某是否为实际施工人，只要付某起诉A工程局，就须受项目经理部与B建筑公司《劳务合作协议》中仲裁条款的约束。据此，最高院裁定撤销一、二审裁定，驳回付某对A工程局的起诉。
二、约定的仲裁协议能否排除法院的管辖权——三种思路的分析与解读
对比上述两个案例可以看出，最高院在案件事实、法律关系均相似的情况下做出了截然相反的认定。其原因似可追溯到《解释》第二十六条所依据的理论基础的模糊性，以《合同法》现有规定出发，结合目前理论界存在的争议及最高院前述认定理由中部分用语的含糊性，对《解释》第二十六条第二款所依据的法理基础，至少存在以下三种解读思路。
1、《解释》第二十六条基于特定目的，系以司法解释的形式突破合同相对性原则。实际施工人既然可以向与其无合同关系的发包人主张权利，自然也不应受发包人与转包人或违法分包人合同中约定的仲裁条款的约束。
合同相对性源自“债的相对性”理论，债是当事人一方请求他方为给付行为的法律关系，债权是只能对特定人产生效力的请求权。这种由特定权利人向特定义务人请求为或不为特定行为的特性，就是“债的相对性”。从《民法通则》、《合同法》及相关司法解释的现有规定看，有关合同相对性原则突破仅规定了两种情况，即代位权和撤销权。司法解释是立法机关授予最高人民法院和最高人民检察院在审判过程中和检察过程中就适用法律问题所作出的具有法律效力的阐释和说明，司法解释不应也不能脱离现有法律所设定的权利范围而增设一项全新的权利。但无论从条款本身，还是最高人民法院相关负责人就公布《解释》答记者问时的说明看，《解释》第二十六条第二款所依据的都非代位权理论，而是基于保护农民工利益这一目的直接突破了合同相对性原则，最高院个别法官的论述也明确的指出了这一点。可以说，前述第一个案例应是秉承这一思路而驳回发包人的管辖异议。当然，《解释》第二十六条第二款基于保护农民工利益、解决拖欠工程款等难题而突破合同相对性原则，但现实的需求并不能弥补该款在法理上存在的缺陷。
2、在转包、违法分包、挂靠或借用资质的情形下，实际施工人实际全面履行了承包人（或名义上的承包人）与发包人之间的合同，其作为承包人权利义务的承继者与发包人形成了事实合同关系，向发包人主张权利并未突破合同相对性原则，也应受发包人与承包人之间仲裁条款的约束。
前述第二个案例中，最高院的认定理由中有如下表述；“付某与A工程局的关系与B建筑公司与A工程局、项目经理部之间的法律关系具有承继关系”，此处“承继”一词语义较为含糊。从《合同法》的规定看，“承继”似乎可以做两种解释：其一，实际施工人与发包人形成事实上的权利义务关系，或者说，实际施工人承继了本应由承包人履行的权利义务；其二，承包人实质上通过债权债务概括转让的形式将其权利义务转让给实际施工人。遵照该两种解释，发包人不应受仲裁条款的约束能得到比较合理的解释，因为此时不过是实际施工人取代承包人的地位而向发包人履行合同。但该两种解释也存在明显的缺陷。
第一，以实际履行为由认定《解释》第二十六条第二款未突破合同相对性原则，不具有说服力。《解释》的起草者认为，承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的，实际施工人与发包人已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，因此，《解释》第二十六条第二款未突破合同合同相对性，实务中也有人持同样的观点。但该观点并不具有说服力，首先，该观点的依据为《合同法》第三十六条的规定：“ 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。但该条针对的是无书面合同存在的情况，而《解释》第二十六条第二款设定的前提是实际施工人在有合同的情况下越过合同相对方去起诉形式上看与其无合同关系的发包人，适用的前提不同，也就决定了前述观点的偏颇性；其次，“事实上的权利义务关系”的内涵较难界定，合同是当事人在意思自治前提下的合意，即使《合同法》三十六条的规定也并未突破这一基本原则，权利义务应当先通过合同设定，再通过合同履行来实现合同目的。如果在没有与对方协商，尚未达成合意的情况下（比如发包人对合同无效并无过错的情形），直接以行为来断定与对方存在合同关系，似有将付款义务强加于发包人、违背意思自治之嫌。
第二、转包与债权债务的概括转让有相似之处，但二者存在本质的区别，而违法分包、挂靠或借用资质等情形与债权债务转让相比，无论形式还是实质都有较大的差别。转包的本质属性为转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务，在转包人不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系，但此时仍并存两个不同的法律关系，同样须遵守合同的相对性原则。发包人和转包人之间的仲裁条款，对作为实际施工人的转承包人并不具有约束力；在债权债务概括转让的情形下，转让人退出原合同关系，由受让人取代转让人在原合同关系中的地位，行使合同权利并承担合同义务，当然也包括原合同中关于争议解决的条款。在违法分包的情形下，从形式上看，承包人未退出原合同关系的特征更为明显。而在挂靠或借用资质等情形下，实际施工人与被挂靠人或资质出借人往往仅存在挂靠协议或收取一定费用的约定，与工程施工无关，不符合债权债务转让的基本形式要件。
3、实际施工人向发包人主张权利，本质上是债权人对次债务人的代位诉讼，代位权是一种法定的实体权利，通说认为其系民法上的债权请求权。《合同法解释（一）》明确规定该类诉讼由被告住所地法院管辖，债务人不得以其与次债务人之间存在仲裁条款为由规避管辖。
《合同法》第七十三条以基本法的形式确立了代位权制度。该制度弥补了合同的相对性原则的缺陷，目的在于保护债权人的利益切实实现。以代位权制度作为《解释》第二十六条的理论基础，从形式上能保持法律解释的统一性，因为第二十六条的规定是代位权诉讼的具体化，不存在以司法解释突破合同相对性原则之嫌；从功能上看能较为合理的解释实际施工人向发包人主张权利时的管辖异议问题。目前理论界对这一问题的认识基本达成共识：即使债务人与次债务人之间订有有效的仲裁协议，次债务人也不得以仲裁协议为由对债权人的代位权诉讼提出管辖异议。另有学者主张较为折中的观点，认为原则上应当认定债务人与次债务人之间的仲裁协议对代位权诉讼没有约束力，但是，在债权人提起代位权诉讼后，次债务人又依照仲裁协议的规定申请仲裁或者债务人依照仲裁协议的规定申请仲裁而次债务人不提出既存诉讼抗辩的，应当规定仲裁机构有管辖权，在此情况下，法院应裁定终结代位权诉讼。前述第二个案例中，最高院对付某请求性质的判断措辞模糊，其认为付某向A工程局主张权利具有代位请求的性质，付某与A工程局的关系与B建筑公司与A工程局、项目经理部之间的法律关系具有承继的关系。关于“承继”的分析，前文已有论述，此处不再赘述。而“代位请求的性质”这一判断，就《合同法》现有规定的范围分析，无疑是认定案涉法律关系属于或者类似于《合同法》第七十三条规定的代位诉讼。既然有代位权诉讼的性质，按照前述理论分析，合理的结论应是案件所涉仲裁条款对付某不具有约束力；从法律适用的统一性看，这样的结论也能与前述第一个案例在裁定结果上保持一致，与地方高院既有的司法实践也能保持一致。但最高院对该案最终的认定结果与此相反。《解释》第二十六条实施以来，在保护农民工方面取得成效的同时也出现了实际施工人滥用权利恶意起诉的大量案件，最高人民法院在不同场合的表述都表明了其严格控制实际施工人向发包人主张权利、遵循合同相对性原则的意见。这种在司法政策导向下面对实际问题的方法，可以短期内解决现实问题，但从长远看来，会对裁判的稳定性和最高院裁判文书的示范性作用造成极大的消极影响。
三、实际施工人向发包人主张权利时的管辖问题解决：回归到代位权诉讼。
基于对上述三种思路的分析和解读，可以看出，在《合同法》现有体系下，因此，无论从权利外观、内容还是权利程序保障机制设置来看，代位权制度都应该是《解释》第二十六条第二款的法理基础，也不失为解决本文讨论的管辖异议问题的较优选择。
首先，从权利外观和权利内容上看，《解释》中的发包人、转分包人和实际施工人只是建设工程领域特定法律关系结构下的主体概念，各自按照规定承担不同的权利义务，其与合同法及相关司法解释中的债权人、债务人、次债务人各自的权利义务关系并无本质的区别。因此，实际施工人对发包人主张的权利，本质上是合同法上的代位权在建设施工领域中的具体表现。
其次，从纠纷解决的程序机制看，代位权是一种法定的实体权利，通说认为其系民法上的债权请求权。《合同法解释（一）》明确规定该类诉讼由被告住所地法院管辖，次债务人不得以其与债务人之间存在仲裁条款为由规避管辖。具体到《解释》第二十六条第二款，发包人不得以其和转包人或违法分包人之间的仲裁协议或仲裁条款对抗法院的管辖权。此外，代位权制度设立的目的在于保护债权人的利益切实实现。若允许以存在仲裁条款为由排除法院管辖，会使代位权制度的效果大打折扣。因为仲裁程序的启动源于仲裁条款或仲裁协议，该程序中不存在所谓的第三人，债权人只能到法院起诉债务人，而不能行使代位权。同理，若允许发包人以存在仲裁协议为由排除法院的管辖权，则很大程度上会导致实际施工人的利益在程序上丧失保障，也会直接影响《解释》第二十六条第二款的根本目的。
最后，以代位权制度作为《解释》第二十六条第二款的法理基础，符合司法解释的性质，避免以司法解释突破立法之嫌，和最高院及地方高院在类似案件中既有的认定结果能保持解释上的一致，也能保持法律适用的统一性。
《解释》第二十六条第二款的规定基于特定的现实背景出台，旨在为保护农民工利益提供特殊的司法救济途径。其具有在司法政策导向下解决现实问题的鲜明特点，正如最高院法官在不同场合所说，“《解释》之所以作出这样的规定，体现了民事审判工作以科学发展观为指针，为构建和谐社会和解决民生服务的社会主义法治理念，人民法院在现行法律框架内充分保护农民工利益，就是讲政治、讲大局、讲稳定的具体体现”。但该款在取得成效的同时也滋生了较多的问题，其因突破合同相对性原则也遭到诸多诟病。基于前述分析，笔者认为，在现有法律框架内，关于《解释》第二十六的解读应该回归到《合同法》第七十三条规定的代位权制度上，《解释》第二十六条第二款实为代位权理论的延续和具体化。当然，建筑市场中的不规范行为表现形式极为繁杂，在挂靠、借用资质等情形中，由于发包人和承包人此时存在的协议往往与工程施工无关，以代位权理论作为实际施工人向发包人主张权利的法理基础，从实体要件上看，也存在瑕疵。但两权相害取其轻，对比上述三种解读思路，在实际施工人向发包人主张权利时遇到的管辖难题上，代位权理论不失为解决问题的较优选择，也符合《解释》第二十六条第二款的根本目的。
