5月26日，中国审判理论研究会民商事专业委员会2017年年会暨“民法总则与民商事审判高端论坛”在西南政法大学召开。本次会议是民法总则通过后，为了适应新形势新要求，全国法院就民法总则基本理论与司法实践问题召开的一次高端论坛。会议由中国法学会民法学研究会联合主办，西南政法大学承办，重庆市高级人民法院协办。

        来自最高人民法院、全国各省、自治区、直辖市高级人民法院分管民商事的院领导、庭长、专家型法官，中国法学会、西南政法大学、厦门大学、重庆大学的专家学者，围绕“民法总则与民商事审判”这一主题展开研讨，亮点纷呈。现将会议主要内容归纳如下：

一、民法总则的通过与民商事审判研究

        与会代表普遍认为，十二届全国人大第五次会议通过的民法总则，是党中央带领全国人民制定的一部伟大法律，开启了中国的民法典时代。作为民法典的开篇之作，民法总则在我国民法典中起统领性的作用，深入探讨民法总则理论和实务问题，研究民商事审判工作当中的新情况新问题，探索民商事审判的司法规律，对推动民法典编纂和民商事审判的长远发展都具有十分重要意义，必将在中国法治建设的进程当中留下浓墨重彩的一笔。人民法院应继续大力开展民法典编纂研究工作，为民法典编纂提供实践资料、司法经验、智力支持和人力支持。中国审判理论研究会民商事专业委员会是各级法院开展民商事审判理论研究的一个重要平台，也是指导民商事审判工作的重要阵地。希望广纳民商事实务界和理论界精英人才，充分发挥司法实践和理论研究之间有效沟通的桥梁作用，积极开展民商事审判理论研究，建立健全研究成果转化的规范和办法，完善研究成果评价机制，不断扩大研究成果在实务中的影响力，促进民商事审判实践和理论发展。

二、民法总则新规定与民商事审判的新机遇

        与会代表一致表示，民法总则是在继承民法通则和民商事单行法的基础上，总结了改革开放以来的立法司法经验，以及理论研究硕果，针对实践中的新情况、新问题，在法律概念、基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为等诸多方面都作了针对性的修改、完善和创新。要充分认识民法总则的裁判规范属性和对民商事审判发展的助推作用。民法总则的颁布为人民法院工作开创新局面提供了新平台和新机遇，同时也带来了新思考和新挑战。

        民法总则给法院带来了新理念新规则。例如，民法总则第九条关于绿色发展理念的确立，标志着我们国家在整个民商事审判领域，确定了一种新理念；第十条关于法律渊源的规定；第十一条关于民法总则与其他特别法的关系；第三十一条规定当事人可以直接向人民法院申请指定监护人；第三十六条明确规定人民法院应当安排必要的临时监护措施的情形；第七十条规定法人的清算，董事属于清算义务人；第四章新增加的“非法人组织”类型主体；民法总则第一百八十七条将侵权责任法第四条关于民事责任优先的相关规定，扩大适用到所有的民事责任。又如，依据民法总则第一百五十三条规定，即不轻易的把一个管理组织的合同认定为无效之标准，不仅可以缓解司法裁判标准不一的问题，还可以解决诸如类著作权集体管理组织性质等争议已久的难题。

        民法总则给审判工作带来了新挑战，给自由裁量带来新空间。有学者提出第十二条“但书”规则的缺位，为司法解释预留了空间，并以第三十六条是剥夺监护权还是剥夺监护能力的解读为分析样本，认为剥夺监护能力不同于剥夺监护权，建议制定司法解释，加上“以未受立法司法剥夺者为限”的但书。民法总则第八条、第十条、第一百四十三条、第一百五十三条提出了一个全新的概念，即公序良俗，与之相关第十条规定的内容，为法官依法自由裁量提供了新依据。民法总则第五十三条关于撤销死亡宣告后的财产返还、第一百八十二条关于紧急避险的一个责任程度以及第一百八十三条的见义勇为，都谈及适当补偿，而判断的标准涉及法官自由裁量权。

        民法总则对裁判文书的表达精准化提出了新要求。第六十一条、第六十五条出现了一个新的概念，叫善意相对人，改变了民法通则的第三人或者善意第三人的表达。第七章关于代理的一般规定，对被代理人现在的表达是发生效力，而不再是民法通则里由被代理人承担民事责任。第二章的标题，从原来的“公民（自然人）”改为了“自然人”的表述。包括从出生表达为胎儿娩出时为死体的这样一些精准化的表达，事实上也给未来人民法院和仲裁机构的裁判文书提出了新标准和新要求。

        民法总则的颁布对商事活动也有着重要影响。与会代表提出，民法总则的新规定实际上也适用于商事审判，比如第六十一条关于法定章程或者权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人；第八十五条关于营利法人决议撤销不影响营利法人根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系等，涉及公司对外投资、对外担保效力的问题。民法总则的出台，基本解决了这一难题。专家学者认为，民法总则所言习惯，既包括传统的民事习惯，也包括商事习惯。在商事审判中，如何引入商事习惯并且所作的判决结果能够为当事人所接受，从而服务于经济社会的发展，这也是未来在商事审判中应当着力解决的问题。

        民法典编纂的“两步走”战略给民商事审判工作带来了诸多新机遇新挑战。与会代表提出，民法典的编纂不仅仅是关系到人民法院的民商事审判，也是涉及人民法院工作的方方面面。民法总则对民法通则既有继承，也有突破，只是突破较为原则，蕴藏着新的价值理念，亟待细化为具体的裁判规则。民法总则具有较强的社会属性，主要表现为对传统文化的挖掘与传承，如习惯、公序良俗等法律渊源的适用，这就需要司法人员具备良好的职业能力。但在传统的教学中偏重于法律技术的培养，在发现习惯、查证习惯、判断习惯的合理性、合法性、正当性等方面还有着不容忽视的短板。

 三、民法总则实施对民商事法律适用的影响

        与会代表提出，民法总则第一条实现了社会主义核心价值观由一种软性的要求向硬性规范的转变，是民法总则的一大特色和亮点。要依法履行审判职能，通过审判活动真正使社会主义核心价值观落地生效。民法总则提供了一个开放性的民事裁判规则，要正确理解和适用民法总则。民法总则第十条由政策到习惯的调整，意义非同小可。政策是从上到下，习惯是从下到上。但是如何发现习惯、识别习惯、判断习惯和运用习惯对案件进行裁判，对法官来说是一个亟须突破的挑战。再如公序良俗概念的适用，如何判断我们国家的公共秩序和善良风俗同样需要法官来研究、梳理。要处理好民法总则与其他法律之间的关系，包括与民法通则、各民商事单行法、行政法和刑法中的特别民事规范以及与司法解释之间等四个层面的关系。正如与会代表所言，民法总则第一百七十二条的规定可以运用到家事审判中。在婚姻法司法解释里，现有的解释将第十七条和第二十四条结合起来考虑，可能会是更妥当的处理方式。

        与会代表认为，法律是从社会现象和社会行为抽象出来的一般规则。在民法总则的具体适用过程中，要运用司法智慧，通过科学的裁判方法和法律解释，解决司法实践中的难题。我们学习、研究、贯彻民法总则的过程，实际也是在为立法机关编纂民法典各分则编贡献智慧，为最高人民法院下一步适时制定司法解释提供素材。希望与民法总则配套的民法分则、民法施行法顺利出台，从而为全国法院民商事审判提供更加科学更加明确的裁判依据。

摘自----《人民法院报》