【摘 要】
我国刑法第358、359条将组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为规定为犯罪，对建立良好的社会秩序和道德风尚，作用毋庸置疑。但是，构成组织、强迫、引诱、容留、介绍妇女卖淫罪的前提，是首先必须存在刑法意义上的卖淫行为。否则，该罪就成了无源之水。由于刑法对卖淫行为的定义不明确，实践中频发同一行为罪与非罪的不同判决结果，其消极后果日显。笔者就此粗析，以期抛砖引玉。
根据我国《立法法》第8条第4项的规定，犯罪和刑罚只能制定法律。以钱财为媒介的“口淫、手淫”行为是否属于刑法意义上的卖淫行为？全国人大及其常委会尚无法律规定或立法解释。最高人民检察院、最高人民法院也没有对刑法相关规定做出明确的司法解释。在此情况下，司法应按有利于被告人的解释即文义解释来理解。
按文义解释，“卖淫”通常是指以性交为交易的行为。《现代汉语词典》(第5版)对“淫”的第3种含义的古汉字写法为“婬”，指不正当的男女关系：奸淫、淫乱；对“奸淫”解释为：男女间发生不正当的性行为；对“卖淫”解释为：妇女出卖肉体；对“嫖娼”解释为：男子玩弄妓女。《法学大字典》对卖淫行为的解释是:女性为获取报酬而与其它男性进行非法性交的活动。《牛津现代高级英汉双解词典》对卖淫的解释是:女性或者男性为收取报酬而与他人进行性交的行为。
可见，卖淫必须同时满足两个最基本的要求，一是“卖”，即行为必须以支付款物为条件；二是“淫”，即必须存在两个以上性器官的相关作用，也就是性交行为。否则“卖淫”便无从谈起。
从生物学角度来定义，人类的性器官是一个系统。因为，人类的性活动并不仅仅牵涉到生殖器官，它还涉及到视觉器、触觉器(皮肤和黏膜)、听觉器和嗅觉器。而这些感觉器的感觉唯有传到人的大脑以后，才能被整合成性的知觉。然而，从刑法角度来定义，我们只能将人类的性器官限制在男女生殖器的范围。否则，刑法第58、59条以卖淫为前提所规定的组织、强迫、引诱、容留和介绍卖淫罪，必将变成可怕的“口袋罪”，并最终导致刑罚的滥用。
因此，除非将人的手或口定义为生殖器，否则，“手淫”或“口淫”就不属性交行为。此行为即使存在买卖交易，在刑法及其有权解释尚无明确界定的情况下，也不能武断地将其被认定为刑法意义上的卖淫行为。
在刑法及其有权解释对卖淫行为无明确界定的情况下，将“手淫”或“口淫”纳入卖淫行为的依据，只有两个行政解释性文件：一个是公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字[2001]4号)（下称“批复”），另一个是国务院法制办公室《对浙江省人民政府法制办公室〈关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示〉的复函》(国法函[2003]155号)（下称“复函”）。
公安部的“批复”，明确了“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。”国务院法制办公室的“复函”对卖淫嫖娼的解释为，“卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”该复函征求了全国人大常委会法工委的意见。法工委认为“公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部批复的内容与法律的规定是一致的”。所以，这两个行政解释性文件成了认定卖淫行为的唯一法律依据。
根据我国《刑法》第3条的规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这条罪刑法定原则，既是立法原则，又是执法原则。它要求对各种犯罪及其处罚必须明确、具体。按照我国现行法律规定,卖淫、嫖娼行为和引诱、容留、介绍卖淫未达到刑事立案标准的行为，归《治安管理处罚法》处罚。而组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫构成犯罪的行为由《刑法》定罪处罚。“手淫“和“口淫”等具体涉性交易行为是否属于刑法中“卖淫”的范畴, 现行法律及刑法有权解释没有明确界定。1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》、1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》也都没有明确界定。那么，将“手淫”或“口淫”认定为刑法意义的卖淫行为，就只有公安部的“批复”和国务院法制办的“复函”这两个行政解释性的文件了。
公安部的“批复”和国务院法制办的“复函”不能作为定罪的法律依据：
首先，按照罪刑法定的原则和《立法法》第8条关于犯罪和刑罚只能制定法律和第9条关于国务院即使得到全国人大及其常委会的授权，对于有关犯罪和刑罚、对公民政治权力的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，均不享有立法权的规定，无论是国务院，还是公安部，对于犯罪和刑罚均无立法权。根据《立法法》第42条的规定，法律解释权属于全国人大常委会。法律有以下情况之一的，由全国人大常委会解释：一是法律的规定需要进一步明确具体含义的；二是法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。显然，本案涉及的“手淫”和“口淫”等涉性交易行为，即属于以上两种情况，需要立法做出解释。在立法做出解释前，即使征求了全国人大常委会法工委的意见，适用公安部的“批复”和国务院法制办的“复函”，也明显不符合《立法法》的规定。
其次，比较刑法关于容留卖淫罪五年以下和以上的较高量刑标准与“手淫”和“口淫”等涉性交易行为的实际社会危害性，公安部和国务院法制办的两个行政解释性文件，显然对卖淫嫖娼行为做了更为严厉的扩大解释。这种解释根本不能作为本案指控犯罪的法律依据：
第一、这两个行政解释性文件是发至下级公安机关的一个内部文件，也就是说，该文件未予公布，公众不知晓。根据《行政处罚法》第4条关于“行政处罚遵循公平、公开的原则”，“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”的规定，该文件未予公布，当然不能作为行政处罚的依据。
第二、该行政解释性文件是按照国务院行政机关内部公文形式的要求做出的，不是以行政决定或命令的形式发布的。因此，其不是法律，也不是行政法规，甚至不是严格的行政规章，对外不具有法律效力，公民、组织无须遵守。
第三、该行政解释性文件对卖淫嫖娼行为的解释，不是有权解释。《治安管理处罚法》是全国人大常委会颁布的法律，该法并未赋予公安部或国务院以解释权。这种解释，即便在其权限范围内，可以作为对违反《治安管理处罚法》的行为进行处罚的依据，也绝不能作为刑法意义上认定罪与非罪的法律依据。否则，势必导致刑罚的滥用。
第四、按照最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第3条的规定：“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。”显然，“两个行政解释性文件”不属这个范围，不能作为刑事裁判文书应当引用的法律依据。
第五、从司法实践看,对《刑法》关于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中“卖淫”的界定，涉及到行为人的行为是否构成犯罪。故对其界定，应严格按照《立法法》的规定，由有权机关做出立法解释和司法解释。只有有权解释采纳了“两个行政解释性文件”对“卖淫嫖娼”的解释，明确“手淫”和“口淫”等涉性交易行为属于刑法意义上“卖淫”的范畴，才可以适用该“两个行政解释性文件”来指控犯罪。退一步讲，从严格执法的要求上考察，我国目前行政法中“卖淫”的含义，在未得到刑法有权解释确认前，并不能当然等同于刑法中的“卖淫”含义。刑法中的“卖淫”应按其文义解释来界定，既不能缩小，也不能扩大。
总之，笔者认为，“两个行政解释性文件”，将“手淫”和“口淫”等涉性交易的行为纳入卖淫嫖娼的范畴，作为治安管理处罚的依据尚可理解。但是，根据罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，在刑法有权解释未采纳“两个行政解释性文件”对“卖淫嫖娼”的解释前，这“两个行政解释性文件” 不能作为《刑法》定罪处罚的依据。
根据《刑法》第3条“罪刑法定”原则，确定行为人是否犯罪，应以《刑法》及有权机关的立法和司法解释为依据，并首先确定刑法意义上的卖淫行为的存在。
就刑法意义上的卖淫行为而言，迄今为止，无论是《刑法》本身，还是作为有权机关的全国人大及其常委会，都没有做出明确界定。拥有司法解释权的最高人民法院、最高人民检察院也没有对此做出明确的司法解释。在此情况下，司法者如果无视《立法法》的规定和《刑法》罪刑法定原则，错误地使用公安部的“批复”和国务院法制办的“复函”两个行政解释性文件来认定犯罪，只能制造错案，滋生贪腐！
根据全国生效判例，以钱财为媒介的“手淫”或“口淫”行为是否构成犯罪，广东东莞、云南昆明、重庆等地法院均有无罪判例。然而，同样的行为，在上海、西安等地法院亦频现有罪判例。在一个法制统一的国家，这种同种行为的不同判决，对法制权威的损害无疑是致命的。
综上所述，以钱财为媒介的“手淫”或“口淫”是否属于刑法上的卖淫行为，立法或司法解释亟待明确！在此之前，司法者应该提高自身业务素质，严格按照《立法法》和《刑法》的相关规定，对该行为选择应适用的法律，正确认定其“罪”与“非罪”，廉洁自律，避免错案！
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