【摘  要】

　　王某向张某借款100元。突然李某出现对张某表示：“王某欠你的钱，我来还”。那么，从法律上分析，第三人李某的法律地位是什么呢？

　　（一）保证合同：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人的意思表示为“当债务人不履行债务时，我来履行债务”。

　　（二）保证的方式有一般保证和连带责任保证，由当事人在保证合同中约定。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　（三）保证合同常见形式

　　1、主从合同的形式。所谓主合同，是指独立存在，并被保证合同担保履行的合同，而起担保作用的保证合同就是从合同。主从合同的形式就是指，保证人与债权人订立单独的保证合同，作为主合同的从合同。 

　　2、主从条款的形式。就是保证人与债权人并不专门订立一个单独的保证合同，而是由债权人、债务人、保证人三方共同订立一个合同，在这个合同中，写上一个保证条款，注明保证人所承担的保证义务和责任。 

　　3、保证人单方出具担保书的形式。即保证人向债权人出具书面担保书，表示愿为债务人履行债务承担保证义务。在这种情况下，如果债权人接受担保书并且没有提出异议，则保证法律关系成立；如果债权人不接受，则保证法律关系不成立。

　　4、保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的形式。在这种情况下，由于对保证的内容没有明确的约定，所以要按法律的规定来推定保证的内容。

　　并存的债务承担是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。并存的债务承担中第三人意思表示为“我跟债务人一起履行债务”。免责的债务承担是指债务人经债权人同意，将其债务部分或全部移转给第三人负担。免责的债务承担中第三人意思表示为“债务人的债务转移给我，我来履行债务”。

　　1、第三人取得债务人的法律地位。并存的债务承担有效成立后，第三人加入到债的关系中，成为新债务人，同原债务人一起对债权人连带承担债务，但当事人约定按份承担债务时，依其约定。第三人不履行债务的，债权人可以请求第三人履行债务，也可以请求原债务人履行债务。免责的债务承担有效成立后，第三人取代原债务人，成为新债务人；原债务人脱离债的关系，由第三人直接向债权人承担债务。嗣后第三人不履行债的义务，债权人不得再请求原债务人承担债务，只能请求第三人承担债务不履行之损害赔偿责任，原债务人对第三人的偿还能力并不负担保责任。

　　2、合同内容未发生变化，仅合同主体(债务人)发生变化。不论是免责的债务承担还是并存的债务承担，并不消灭原债务，成立新债务。债务承担发生后，债务承担主体有所变化，但新旧债务仍具有相同内容，包括从属于原债务的特定债务如利息等，移转于承担人。

　　（一）第三人代为清偿，又称第三人代为履行，是指第三人与债权人、债务人并未达成转让债务的协议而成为合同当事人，只是自愿代替债务人履行债务的行为。

　　《合同法》第65条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

　　（二）第三人代为清偿常见形式

　　１、第三人与债务人达成代其清偿债务的协议，也就是订立债务履行承担合同。债务履行承担，也称“清偿承担”，又称为对内的债务承担，是指第三人(承担人)与债务人之间的一种合同，依该合同第三人对债务人负有履行债务人债务的义务。第三人代为清偿中第三人意思表示为“我替代债务人履行债务”。

　　2、第三人单方表示代替债务人清偿债务，即在没有法定和约定义务的情况下，第三人自愿做出向债权人履行债务的行为。

　　（三）第三人代为清偿的法律关系分析

　　一经第三人代为清偿，则债务人对于债权人的债务归于消灭，债务人免除义务。当然，在双务合同中，必须是双方的债务都得以清偿，合同关系才能消灭。在第三人代为清偿的情形下，无论是哪种形式的代为清偿，第三人都没有成为合同关系的主体，没有成为新的债务人，也就无须直接向债权人承担责任。如果第三人与债务人达成了债务履行承担的协议，却又事后反悔，则须向其合同的相对一方，也就是债务人承担责任，与债权人无关，这是合同相对性原则的体现。同样的，在第三人单方自愿清偿的情况下，只要没有发生实际的清偿，应当允许第三人撤销，不再承担代为清偿的责任。因此，在第三人代为清偿的情况下，债务人对债权人的债务因第三人的清偿而消灭。

　　至于第三人与债务人的关系，应按照以下原则处理：

　　（1）如果第三人与债务人之间有委托合同，则适用委托合同的规范；

　　（2）如果第三人与债务人之间既无委托合同又无其它履行上的利害关系时，第三人可依无因管理或不当得利的规定求偿 。此时，第三人负有及时通知债务人其清偿事实的义务；

　　（3）第三人以赠与的意思为债务人清偿债务时，不发生求偿权 。

　　1、保证关系中，保证债务是主债务的从债务，体现了相对独立性、顺序性和从属性。而债务承担中第三人所承担的债务与原债务人的债务具有同一性，二者并不是主从债务的关系，第三人加人原债之关系后，成为一个新的主债务人。

　　2、保证责任之承担必须在主债务履行期届满后才能发生，且保证期间系除斥期间，如没有约定保证期间，则对于超过履行期限6个月的，保证人不承担保证责任。而债务承担的期限不必待原债务人之履行期届满，可以协议提前亦可以延后，如果第三人在期限届满后未履行债务，则受诉讼时效的约束，不享有保证期间的期限利益。

　　3、保证要求当事人有明确的意思表示，不得推定。而债务加人并不必然要求当事人有明确的意思表示，可以根据当时的具体情形加以确定，如债务承担人对债务加人有自己的利益，就可以推定为债务加人。

　　广东省高院认为，玉茗公司在案涉争议中的法律地位是担保人还是并存的债务承担的债务人的问题。并存的债务承担与保证的区别：一是在保证关系中，债务人与保证人的责任是不同的，保证债务具有从属性，并存的债务承担中，原债务人和债务人都是合同当事人，都承担清偿责任，不具有从属性；二是保证有保证期限的限制，而并存的债务承担中并无期限的限制；三是保证必须采用书面形式，并存的债务承担是非要式的；四是并存债务不同于一般保证，保证人有先诉抗辩权，只有当主债务人不履行主债务时，保证人才应承担代位履行或不履行主债务的责任，而在并存债务承担中，承担人不享有先诉抗辩权，债权人可以直接提出请求。

　　其次，结合本案相关事实进行分析。案涉《借条》载明，“本人徐良金如到期不能偿还，周明富及担保人可直接向抚州玉茗房屋建筑工程有限公司索还”。上述约定的“本人徐良金如到期不能偿还”，可直接向玉茗公司索还，与担保法第六条、第十七条所规定的债务人“不履行”、“不能履行”的意思是一致的，本案中即使玉茗公司承担责任，也是在债务人不能履行后，才承担清偿责任，该约定与担保法的规定一致，而与债务加入责任承担的特征不符。因此，一、二审认定玉茗公司在本案中的法律地位是担保人，定性准确，并无不妥。

　　最高院认为，关于李俊生承诺承担连带还款责任的性质应如何认定的问题。本案《借款合同》签订的主体分别是中翔集团和益安煤矿，李俊生系经办人。《借款合同》第四条有关违约责任的内容中，虽然约定：“益安煤矿的委托经办人李俊生和益安煤矿的其他股东均对益安煤矿的上述借款承担连带还款责任”，但并未明确李俊生是基于何种身份承担还款责任，其在合同中的签名亦仅显示了其经办人身份。现双方对上述约定的责任性质存在异议，旺立达公司主张为债务加入，而李俊生主张系连带担保责任。对此，本院认为，在双方约定不明的情况下，应结合合同目的、承担人与合同利益的关联程度综合考虑上述约定的性质。本案中，益安煤矿向中翔集团借款2000万元系用于煤矿改造事宜，李俊生作为益安煤矿的实际出资人和控制人，与益安煤矿的经营行为和实际收益存在利害关系，其亦直接参与了本案所涉益安煤矿股权转让和借款过程，并直接向中翔集团支付了200万元款项，故其在《借款合同》中承诺的对益安煤矿借款承担连带还款责任，不仅仅是为了益安煤矿的利益而承担责任，其对此亦有直接和实际的利益。因此，李俊生在《借款合同》中作出的还款承诺更符合债务加入的特征。

　　南京市中院认为，争取业主补偿款是备忘录的核心内容，又分两层意思：一是业主补偿款到位后须优先支付；二是如业主补偿款未到位，南京航道工程局在两年内负责付清欠款，但须有润达公司的最新欠款确认单。关于“在两年内负责付清该款项”应如何定性，长隆深圳分公司认为是并存的债务承担，不违反法律规定，合法有效；南京航道工程局认为是保证担保，因其不具备担保主体资格而担保无效。一般情况下，债务加入与连带保证在处理结果上并无实质的差别，但当两者出现效力之争时，例如保证人可能不具有保证担保的主体资格，不同的定性将可能产生不同的法律后果。因此，本院根据备忘录的内容、签订背景并结合全案案情来综合认定备忘录的性质。

备忘录的性质不符合并存的债务承担的法律特征。

　　理由如下：并存的债务承担的基本特征有：承担人承担的债务与原债务具有同一性，非主从关系，无先后顺序，无保证期间，债务明确，债权人可直接向债务承担人主张。

　　本案中，南京航道工程局承担的债务具有以下特征：

　　其一，或然性。备忘录的核心条款是第1条，第一句是“乙方积极配合，共同努力向业主争取补偿款尽早到位”，突出备忘录的中心主题是争取业主补偿款。南京航道工程局的付款责任是被列入未收到业主补偿款的情形，表明其承担的债务只是一种或然债务，并非实然或必然债务。

　　其二，顺序性。南京航道工程局承担付款责任的适用情形是未收到业主补偿款，亦即，在争取业主补偿款期间，长隆深圳分公司是不能要求南京航道工程局承担付款责任的。

　　其三，补充性和不确定性。长隆深圳分公司要求南京航道工程局付清欠款必须提供润达公司的最新欠款确认单，这是对润达公司不能履行、业主补偿款不能清偿的最后剩余部分进行清偿，带有补充性；而且最终的剩余金额应根据两年内实际履行情况而定，备忘录签署之时并不确定。

　　其四，保证期间。并存的债务承担不适用保证期间制度。备忘录约定南京航道工程局的付款责任期限是“在两年内”，属于双方对保证责任期间的约定。综上，备忘录不符合并存的债务承担的基本特征，一审判决认定备忘录系并存的债务承担或债务加入，与案件事实不符，本院依法予以纠正。

　　备忘录的性质应属于连带保证担保。如前所述，基于南京航道工程局承担的债务具有或然性、顺序性、补充性和不确定性等特征，不符合债务加入的基本特征，却符合保证担保的各法律要件。从诉讼中双方陈述备忘录的签订背景看，长隆深圳分公司在广东高院第149号案件判决生效后未申请强制执行，而是要求业主单位解决欠款问题，在协调处理过程中，长隆深圳分公司多次表达了只有在供油欠款得到保证的前提下才愿意继续供油，南京航道工程局也是出于平息事态的考虑，作出愿意在未收到业主补偿款的前提下负责付清欠款的承诺，体现双方有保证担保的合意。据此，本院认定备忘录的性质属于保证担保，而且是针对业主补偿款作出的补充担保。双方在备忘录中未明确约定保证担保方式，依法应认定为连带责任保证。