在建设工程领域仍然普遍存在一个工程项目签订多份合同或约定不同结算方式的现象，合同双方对于适用哪份合同、应如何进行结算往往会产生争议。本文以一个具体案件为引，结合相关的法律规定及裁判观点，辨析建设工程多份合同共存时各合同的效力认定及适用规则，并对该情形下的注意事项作出提示。

2020年9月，A公司与B公司签订《施工合同》，合同约定由A公司承建B公司开发的某工程项目，确定建筑面积为18551㎡，承包单价为1430元/㎡，并对承包范围、工期、付款方式、违约责任进行了约定，合同签订后，A公司履行合同义务，对案涉工程进行了实际施工。2020年10月，B公司对案涉工程公开进行了招标活动，A公司中标，《中标通知书》载明该中标工程建筑面积18551.5㎡，中标造价为28,566,462.88元，折合单价为1539.84元/㎡。2021年2月，双方又签订了《补充合同》，约定工程单价以2020年9月签订的合同为准，双方对交验工期等条款另行约定。案涉工程完成竣工验收，结算工程款过程中，A公司主张以中标价1539.84元/㎡进行结算，而B公司主张以双方签订合同中约定价1430/㎡进行结算，双方发生争议。

本案中应适用中标价1539.84元/㎡进行结算还是适用双方签订合同中约定价1430/㎡进行结算？

对结算方式的适用应先对当事人在招标投标前后签订的多份合同的效力进行认定，而合同效力的认定问题，根据案涉工程项目是否属于《中华人民共和国招标投标法》（下称：《招标投标法》）第三条规定的必须进行招标的项目，分为以下两种情况：

（1）《施工合同》无效

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工司法解释一》）第一条规定：“属于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情形，建设工程施工合同无效。”因此，虽然A公司已经依据《施工合同》对案涉工程进行了实际施工，但该合同因违反法律规定而无效。

（2）《中标通知书》无效

根据《招标投标法》第四十三条规定：“确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”《中标通知书》因违反法律规定而无效。

（3）《补充合同》无效

同样因违反《建工司法解释一》应招标未招标的规定而无效。注意：此处并不能依据《建工司法解释一》第二条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”之规定进行主张，因为该条款适用前提条件是中标合同有效。

（4）结算方式

综上，本案中当事人签订的三份合同均无效，且不能确定实际履行的合同。因此，根据《建工司法解释一》第二十四条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”同时，《建工司法解释一》第六条亦规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”本案中，由于双方争议的价款、单价价格区间符合当时建筑行业的基本标准，故应该根据双方过错进行结算选择。考虑到案涉工程的发包方即B公司对合同签订及招标投标的进行均具有主导权，合同无效的过错主要在B公司，故依据公平原则，依据《中标通知书》价款进行结算更为合理合法。

1、受到约束。（2019）最高法民申4527号认为：《招标投标法》并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目的招标投标活动，因此，凡是在中华人民共和国领域内发生的招标投标活动均应符合《招标投标法》的规定。本案中的当事人在履行招标投标程序之前签订建设工程施工合同，违反了《招标投标法》的相关规定，应属无效。此时三份合同的效力情况及结算方式为：

（1）《施工合同》无效

根据《招标投标法》第四十三条规定：“确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”及《民法典》第一百五十三条规定，招投标前进行实质性磋商而签订的合同无效。

（2）《中标通知书》无效

根据《招标投标法》第四十三条规定：“确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”《中标通知书》因违反法律规定而无效。

（3）《补充合同》无效

根据《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《补充合同》因违反法律规定而无效。

（4）结算方式

同案涉项目属于必须经过招标的项目的结算方式。

2、不受到约束。（2015）民申字第280号认为：《招标投标法》第四十三条规定系从行政管理角度规范招标人在公开开标前订立合同的要求，属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。依照中标通知书订立的建设工程施工合同具有变更订立在先的合同条款的效力。建设工程施工合同在招标投标之前签订，虽然违反《招标投标法》第四十三条规定，但不必然无效。对于非必须进行招标投标的工程项目，即使双方在招标投标之前签订协议对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定，存在《招标投标法》第四十三条规定的情形，如无证据证明双方当事人的招标投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全等无效情形，招标投标前后签署的建设工程施工合同有效。此时三份合同的效力情况及结算方式为：

（1）《施工合同》有效

根据《民法典》第一百四十三条规定：“行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的民事法律行为有效。”因此，该合同有效。

（2）《中标通知书》有效

该《中标通知书》视为对《施工合同》的变更，意思表示真实，合法有效。

（3）《补充合同》有效

该《补充合同》视为对《中标通知书》的变更，意思表示真实，合法有效。

（4）结算方式

根据最后一个意思表示成立的合同即《补充合同》中约定的1430元/㎡进行结算。

从法律法规及司法实践来看，招投标涉及的合同效力及结算问题仍然采取较为严格的规范标准。在中标无效的情况下，法院目前的主流的做法是从实际履行的角度审查合同双方的真实意思表示，再结合双方的过错程度及当时的市场情况等因素综合认定结算方式。然市场情况不确定因素多，对于合同双方来说，都可能会对自身的合同利益产生较大的影响。

因此，笔者建议：对建设工程合同双方而言，首先应当谨慎订立工程施工合同，全过程把控合同签订流程，尊重招投标的程序和结果，避免多份合同并存冲突的情况产生，维护市场秩序稳定；其次，合同确定时至少应当确保不会因自身过错导致合同无效或被认定为需承担较大合同风险的一方；最后，如确定要进行合同变更，则需在积极协商的同时做好证据固定，以备应对各种争议风险，维护自身的合法权益。