工程质量保证金是否享有工程价款优先受偿权在司法实践中存在争议，主流观点认为质保金应当纳入工程价款优先受偿权的范围，也有观点认为质保金不应纳入工程价款优先受偿权的范围。最高院民一庭关于最新建工解释理解与适用中载明的观点为承包人的质保金应当享有工程价款优先受偿权，但通过对该观点背后的法理及产生的法律效果进行分析，笔者发现该观点会产生一系列的问题，因此，本文以质保金享有工程价款优先受偿权为视角，对该观点可能产生的难题进行分析，以期与诸位进行交流，得到指正和启发。

1、受质保金的定义影响

通过对质保金这一概念进行检索，笔者发现，质保金的法律渊源应当是1980年09月10日中国建设银行发布的《中国人民建设银行基本建设工程价款结算办法（试行）》（建总制字〔1980〕833号），该办法第十五条规定“施工期间，建设单位拨给施工企业的备料款和工程款的总额，不论工期长短，一般不得超过工程合同价值的百分之九十五，其余百分之五的尾款，待工程竣工后结算”。

该条规定预留5%的尾款待竣工后予以结算，虽没有明确规定与质量保证有关，但从该条相关立法解读看，该处5%的尾款就是为了保证对施工过程中的工程质量，由此可见，该预留尾款的规定与质保金设立的目的是一致的，由此可知，该条关于预留5%的尾款规定应当就是我国质保金制度的法律渊源。1989年1月1日正式实施的《中国人民建设银行建设工程价款结算办法》明确增加了“承包方已向发包方出具履约保函或有其他保证的，可以不留工程尾款”。该处已经明确了该5%尾流款的性质与履约保函或有其他保证是一致的，说明了质保金具有担保性质。

1991年1月21日国家计委《关于在基本建设领域开展“质量、品种、效益年”活动的通知》第四条第33款规定：施工单位要建立工程保修制度，实行质保金办法。将合同工程款总价的5％－10％作质保金（工业留5％，民用留10％），由项目管理单位在投产时存入银行，工程交付使用后一年，如不发生施工质量问题时，由项目生产单位出具证明，通过银行拨给。该文件首次明文规定了质保金这一制度，并明确了质保金的作用就是解决施工质量问题。

至2005年1月12日我国第一部专门对质保金进行规定的规范性文件《建设质保金管理暂行办法》施行，该办法第二条规定：本办法所称建设质保金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

至2017年07月01日施行的《建设质保金管理办法》对质保金的定义，与2005年《建设质保金管理暂行办法》未发生实质变化。

从2005年《建设质保金管理暂行办法》到2017年《建设质保金管理办法》，质保金的实质含义均未发生变化，即从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

通过上述法律文件对质保金的定义可以看出，从1980年至今，均明确质保金是从工程款中预留，也因此导致了主流观点认为既然质保金来自工程款，则当然属于工程款的一部分，建工司法解释一第三十五条规定，“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，按照上述规定，既然质保金属于工程款的一部分，质保金当然属于优先受偿权的范畴。但法律赋予了因质保金独立的、不同于一般工程款的功能和作用，也导致了对质保金是否属于优先受偿权的范围出现的争议，主要有如下三种观点：

【主流观点】如上，B来源于A，则B属于A的一部分，从该论证的逻辑上看，似乎不存在问题，所以，质保金属于优先受偿权范畴的观点也成为司法实践中的主流观点，通过裁判文书网检索到的大量案件的裁判观点也印证了这一观点，所以此处不再引用具体的数据佐证。

【相反观点】主张质保金不属于优先受偿权范围的观点，论证的逻辑是，工程款自转变为质保金时就不再属于工程款，质保金是一种意定的金钱担保（类似于物的担保），而工程款并不具有该项功能，因此，质保金无论是从性质上还是作用上看，均具有完全不同于工程款的独立意义，故，质保金一旦从工程款中脱离出来，不应再将其作为工程款的一部分，因此，质保金不属于优先受偿权的范围。2015年四川高院发布的《四川省高级人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）明确载明“承包人、实际施工人支付的履约保证金、质保金、发包人应当支付的违约金等不属于优先受偿范围”。但在司法实践中包括四川省内适用该解释作出的裁判也十分鲜见。

【其他观点】虽然司法实践中还有第三种观点，认为不符合退还条件的质保金，不属于建设工程价款优先受偿权范围。那么换言之，符合退还条件的就应属于优先受偿权的范围，该观点实质上就是质保金应当属于优先受偿权范围的观点，只不过是优先受偿权起算时间的问题，关于优先受偿权的起算时间亦存在争议，此处不作详细分析，可参见最高院民一庭最新《建工解释理解与适用》的观点和分析。

2、与施工范围是否对等的影响

若将质保金排除在优先受偿权范围之内，会产生一个问题，即承包人完成了100%的工作，若3%质保金不享有优先受偿权，那么承包人完成100%的工程却只能享有97%工程价款的优先受偿权，所以，若将质保金排除在优先受偿权的范畴之外，会造成承包人完成的工程量与享有优先受偿权的范围二者不对等的情况，因此，只有将质保金纳入承包人优先受偿权的范围，承包人完成的工程量和其享有优先受偿权的范围才能对等。

但我们换个角度来看，质保金的义务主体是承包人，也即质保金本就是承包人应当缴纳的义务，发包人只是以直接扣减的方式代替了承包人直接缴纳，若发包人支付承包人100%工程款，承包人则需要以其他方式，例如通过自行缴纳或者出具保函等方式在缺陷责任期内为工程质量提供担保。我们以承包人另行缴纳3%质保金的方式为例，毫无疑问，承包人自行缴纳3%的质保金因不属于工程款，当然不享有工程价款优先受偿权，对承包人来说，其因施工获得了100%的价款，但因工程缴纳了3%的质保金，从结果来看，承包人总体上拿到的还是97%的工程款（忽略合同价和结算价差额的情况下），这与从工程款中扣留实质上没有区别。因此，无论是承包人缴纳，还是从工程款中预留，对承包人的工程款数额没有实质的影响，故，本文认为将质保金排除在外会使得承包人行使优先受偿权范围数额与全部施工价值不对等的观点也值得商榷。

当然，很多人可能会认为，若是以保函方式代替质保金，因保函成本远远低于所缴纳质保金的金额，此时，将出具保函和扣留3%质保金两种情况进行对比，因出具保函所支出的成本就难以和施工范围的价值对等，若3%质保金排除在外，就会出现施工范围价值与优先受偿权范围金额不对等的情形。其实该种情形我们忽略了一个重要问题，一是保函本身就是不同于金钱担保措施，而是一种信用担保，不存在退还的问题，而无论是扣留还是另行缴纳，都需要返还质保金，所以就成本来看，到底是何者成本高，并非直接对比两者的金额。二是，既然本文是站在担保角度进行的分析，我们要看的成本应当是担保范围以及担保事件发生时可能产生的成本，就该担保范围和可能产生的费用来看，保函与扣留或者缴纳质保金并无实质差别，因此，我们不能简单的从各种方式所产生的成本进行对比，而应回归到担保的范围，这才是各种方式下承包人承担义务范围的合理界定。

1、担保从属性问题

关于质保金的性质一直存在诸多不同观点的争议，其中主流的学说主张为担保措施或者附条件支付价款，最高院民一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中对质保金的性质发表了观点，即“质保金属于发包人和承包人约定的金钱担保”，笔者也持该种观点。

由此，质保金既然属于意定的金钱担保，其与工程款的性质完全不同，工程款不具有任何担保作用，作为工程款一部分的质保金为何就具有了担保作用。其次，若将质保金视为工程款的一部分，按照现行《民法典》的规定，该种情形则出现了主合同价款为主合同提供担保的逻辑错误，导致出现担保合同从属性的矛盾（特别说明：虽然担保的从属性应当是担保物的从属性而非合同的从属性，但我国《民法典》第三百八十八条规定的仍是担保合同与主合同的从属性）。双方约定将合同价款的一部分作为担保金当然没有问题，只是双方约定达成时，该部分合同价款就应当脱离主合同作为独立意义的担保物（只是不同于特定物的一般等价物），不应再属于主合同价款的一部分。

2、与其他缴纳方式法律后果的矛盾

质保金的收取方式不仅仅是从工程款中扣留，常见的方式还包括交纳质保金、提交银行保函。缴纳的质保金和提交银行保函均不属于工程款，该部分本就与承包人施工的行为无关，自然不属于优先受偿权的范围，在工程款中扣留质保金，该部分款项与承包人的施工行为有关，是承包人施工所对应的价款，但无论是哪种方式、无论是否与承包人施工行为有关，在成为质保金后，都属于担保措施，在性质上是一样的，而对同一性质的价款在优先受偿权上区分处理，会导致相同性质的质保金出现不同的法律效果。

若将工程款中扣留的质保金也纳入工程价款优先受偿权范围，发包人完全可以通过选择承包人直接缴纳质保金以外的方式，对发包人来说，扣留和收取实质上并不属于工程款的支出数额，因此完全可以调整质保金的方式规避质保金的优先受偿权问题。

此外，若将工程款中扣留的质保金也纳入工程价款优先受偿权范围，发包人在实践中完全可以选择除工程款直接扣除相应比例作为质保金以外的方式收取质保金，显然此时该收取的质保金就不属于工程款范围，可以完全规避质保金被纳入工程价款优先受偿权的范围。

因此，笔者认为，合同约定扣留工程款作为质保金，一是双方协商一致的结果，二是为了节省承包人额外缴纳或者出具保函的支出；三是若承包人缴纳或者出具保函，该部分无法行使优先受偿权，若承包人在工程款之外额外支付的质保金亦无法受到优先受偿权的保护，扣留同样的金额质保金则并非必须纳入优先受偿权的范围。

3、质保金优先受偿权的实现问题

按照最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条的规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

而质保金返还时间往往晚于工程价款的支付时间，除质保金外的工程款一般在竣工结算完毕后，发包人就有支付义务，因此，不可能等到质保期届满后才享有优先受偿权，在工程款支付条件成就时承包人就已经享有工程款的优先受偿权，该种情形下，质保金支付条件尚未成就，该质保金部分如何处理成为现实问题。

不妨将除质保金外的工程款应付之日作为优先受偿权的起算点，将质保金优先受偿权的起算点设置在质保期届满之日，能否解决上述问题，笔者认为仍然难以实现，理由在于，质保期届满后，实践中项目往往都已交易完毕，此时消费者的超级优先权先于承包人的优先受偿权，若待质保期届满后作为优先受偿权的起算点极有可能使得质保金的优先受偿权难以实现。

另外一个问题是，缺陷责任期法定期限为两年，再加上18个月的行使期限以及诉讼期限，将是长达三四年甚至更长的期限，亦不符合优先受偿权设立行使期间以维护社会和交易稳定的根本目的。

4、与其他债权的平衡问题

质保金返还时间往往晚于其他工程价款的支付时间，按照最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条的规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。也就是，承包人行使优先受偿权的期限为缺陷责任期满后18个月内。

按照《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释[2023]1号）的规定，商品房消费者房产交付权利优先于商品房建设项目工程价款优先受偿权，商品房建设工程价款优先受偿权优先于房地产开发建设商品房抵押权以及其他房地产开发建设相关的一般普通债权。故，除消费者的超级优先权外，商品房上的其他抵押权以及一般债权都劣后于工程价款的优先受偿权。

但因工程价款优先受偿权本质上属于债权，并不能阻止对标的物的强制执行，在缺陷责任期间以及优先受偿权行使期间，若项目涉及其他债权人案件，尤其是对于已经进入执行程序的生效判决，法院依据生效判决对项目进行执行必然会损害承包人的优先受偿权。

1、不考虑质保金的性质争议，将质保金的性质定义为担保措施的情况下，质保金属于承包人为发包人提供的担保，具有不同于工程款的独立意义，不应因其来源于工程款就始终认定属于工程款，既然该部分工程款从工程款脱离分离出来作为质保金，为什么不能赋予其独立的定义，笔者认为完全可以因其扣留后转化为质保金，认定其含义已经转变，从承包人缴纳的方式或者提供保函需要承担的责任范围来看，对承包人的利益并无实质性区别，因此，笔者认为，将其排除在优先受偿权的范畴之外，并不存在损害承包人利益的情形。

2、目前关于质保金的缴纳方式多样，在不同的缴纳方式下区分认定质保金是否享有优先受偿权，会造成形式大于实质的后果，仅仅因为缴纳方式不同就赋予完全不同的后果，会给交易主体规避这一法律后果留下了自行选择的空间。

3、将质保金纳入优先受偿权的范畴，在其他债权人债权到期后，因质保期未届满时，消费者的超级优先受偿权以及其他生效判决的执行，也会使得到期后质保金的优先受偿权难以实现。

4、从法律效果上看，将质保金纳入承包人优先受偿权的范围，能够从法律的角度保护施工单位所付出的劳动，尤其是施工单位背后的农民工的根本利益，也不会损害发包人的利益，因此，将质保金纳入承包人优先受偿权的范围能够取得较好的法律效果，但背后的法律逻辑是否充分，笔者认为仍值得思考。当然笔者的观点可能存在不妥之处，也期待得到诸位的指正和启发。