近日，笔者到访各顾问单位时经常被问到“企业需要给退休返聘的老师们缴纳社保吗”“需要跟55岁以上的保洁阿姨签劳动合同吗？”等与“超龄人员”相关的用工问题。

确实，生活中不乏单位诚心聘请经验丰富的离退休人员“坐镇”指导，雇佣“超龄人员”从事安保、保洁等工作的情况也比比皆是。

笔者认为，分析上述问题，首先要明白：离退休返聘人员与用人单位构成什么样的法律关系？本文将通过案例分析对此问题予以阐述。

高某，男，起诉时66岁。1999年被某单位聘为环卫工，双方并未签订书面劳动合同，且由于某单位一直未给其缴纳过社保，致其无法享受养老、医疗待遇。2016年某单位将高某辞退，高某将单位起诉至法院，要求单位向其支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额、高温津贴、防暑降温津贴、休息日加班工资、法定节假日加班工资、违法解除劳动合同赔偿金、以及未缴纳养老保险的损失。

经过法院一、二审最终认定，单位应当向高某支付防暑降温费、高温补贴、未休年休假工资、以及经济补偿金。

需注意，本案中劳动关系的存续期间该如何确定，高某达到退休年龄后能否继续被认定劳动关系存续。高某自1999年入职，2016年离开岗位，在职期间，单位未给其缴纳养老保险，导致其在达到法定退休年龄时未能依法享受基本养老保险待遇。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。” 陕西省西安市中级人民法院认为高某虽已按月领取城乡居民基本养老保险基础养老金，但该基础养老金并不能等同于城镇职工基本养老保险待遇，因此双方的劳动关系并未因高某达到法定退休年龄而终止，而是继续至2016年。

最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》中提到“达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的关系，以是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。该回复也再次认证：若劳动者已经依法享受养老保险待遇或领取退休金，为劳务关系；若劳动者没有依法享受养老保险待遇或领取退休金，则为劳动关系。

但也有人认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条，以及《劳动合同法》第四十四条中都对“劳动者达到法定退休年龄劳动合同即终止”有明确规定，且该规定属于强行性、禁止性规定，而最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》违反了法律规定。

结合上述案例来看，陕西省西安市中院确立的裁判规则如下：超龄人员劳动关系的认定以是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。

（一）超龄人员的用工关系到底如何认定

对此，应当分为四种情况看待：

1.入职时未超龄，在职期间达到法定退休年龄，且未能依法享受养老保险待遇或领取退休金的

即为本次案例之情形，根据该裁判规则，劳动者与用人单位之间存在劳动关系。

2.入职时未超龄，在职期间达到法定退休年龄，且已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的

该情形下，依照享受养老金待遇为节点区分劳动关系与劳务关系，之前为劳动关系，之后为劳务关系。根据《劳动法合同法》第44条第2项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，需注意，此处所指“基本养老保险待遇”不包括城乡居民基本养老保险基础养老金。另《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条第1款“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，也印证了前述观点。

3.入职时即已超过法定退休年龄并享受养老金待遇的

此种情形，由于劳动者入职时已经不具备建立劳动关系的主体条件，可直接依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条第1款“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，认定为劳务关系。

4.入职时超过法定退休年龄但未享受养老金待遇的

此种情形，目前比较常见的判决结果是认定员工与用人单位之间存在劳动关系，用人单位要证明双方之间仅为劳务关系的相关证据，很难达到证明的标准，从而被认定存在劳动关系。

（二）超龄人员工伤认定问题梳理

另一个大家都比较关注的问题就是，超龄人员若在工作时间、工作地点因为工作原因受到伤害，责任该如何承担。在工伤保险保障制度中，劳动者与用人单位间存在劳动关系是工伤保险关系认定的前提，因此与对劳动关系的分析类似，笔者对工伤问题做如下分类讨论：

1.已经依法享受养老保险待遇或退休金的人员不能认定工伤

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。即已依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员因工受伤不能认定工伤。

需注意此处的“养老保险待遇”并不包括新型农村社会养老保险待遇，从新型农村社会养老保险的支付情况看，农民每月领取的金额较少，与“领取退休金”差距甚远。另根据2016年3月28日发布的人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二），也仅将达到或超过法定退休年龄且办理了退休手续或者依法享受城镇职工基本养老保险待遇的人员排除在用人单位承担工伤保险责任之外，而未将领取新型农村社会养老保险的人员排除在外。

2. 用人单位为超龄人员缴纳工伤保险费的，在受聘期间因工作受到事故伤害的，适用《工伤保险条例》，可按工伤处理

最高人民法院行政审判庭《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》（[2007]行他字第6号），在该答复中，最高法院认为：根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。

那么，该如何为已达到退休年龄的人员缴纳工伤保险呢，各个地方的人力资源和社会保障局的规定各不相同。常见的是通过项目参保方式缴纳工伤保险，也有地方专门出台相应政策，如浙江省人力资源和社会保障厅出台的《关于试行职业技工等学校学生在实习期间和已超过法定退休年龄人员在继续就业期间参加工伤保险工作的指导意见》规定“纳入试行参保的超龄就业人员暂限于未享受机关事业单位或城镇职工基本养老保险待遇人员，且男性不超过65周岁，女性不超过60周岁。”

3.超过法定退休年龄的务工农民，因工伤亡的，适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定

最高人民法院相继出台的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复》（[2010]行他字第10号），以及《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）中均认为“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。

最后，针对超龄人员劳动关系的认定，以及工伤保险保障制度的应用进行讨论，都是为了让劳动者获得劳动保护，同时警示用人单位。因此，笔者建议，用人单位对聘用超龄人员，尤其是对比较容易发生工伤的工作岗位，需要重视缴纳工伤保险，并且需要注意，用人单位与超龄人员约定的发生伤害由该员工自行承担责任属于免责条款，会被认定为无效条款。用人单位可以通过购买人身意外险或雇主责任险等商业性保险，在员工发生工伤时减少巨额赔付的风险。