（一）股权回购

　　《九民纪要》第5条：投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

　　《公司法》第35条关于股东不得抽逃出资，规定:公司成立后，股东不得抽逃出资。《公司法》第142条关于股份回购，规定: 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）……，公司因前款第（一）项、第（二）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议。而《公司法》第43条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

　　在九民纪要出台后，2019年12月21日新疆维吾尔自治区高级人民法院作出了新疆西龙土工新材料股份有限公司与北京银海通投资中心、奎屯西龙无纺土工制品有限公司股权转让纠纷二审民事判决书，法院认为：股权回购条款以目标公司是否于2012年9月30日实现在国内证券交易所公开发行股票上市这一不确定情况作为条件，系股权性融资对赌协议，是当事人真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效事由，应属合法有效。如需履行股权回购约定，目标公司应按照《中华人民共和国公司法》第177条的规定，履行法定减资程序后方可履行回购约定。投资方并无证据证明目标公司相应减资程序已经完成，目标公司亦确认其减资程序尚未启动，故法院对投资方要求目标公司履行股权回购义务的诉讼请求不予支持。

　　由上述规定及案例，我们可以推知，九民纪要中隐含了一个条件，投资方要求实际履行的诉求必须具备前提条件，即如果投资方主张实际履行对赌协议中约定的股权回购条款，则目标公司就必须完成减资程序，在没有满足该特定条件的情况下，投资方实际履行的要求是得不到法院支持的。这就会很容易出现一个问题，如果目标公司就是不履行减资程序，不召开股东会，这种情况下法院也是不会介入此类公司内部事务的，那么作为投资方，就陷入了被动局面。因此在当初写此类协议的时候，投资方就应将此种情形考虑进去，尽量在协议中约定如果出现符合股权回购的约定或法定要求，目标公司有召集股东会依法作出相关决议的义务，并有义务配合投资方完善相应的手续。

　　（二）金钱补偿

　　《公司法》第166条：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。

　　公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。

　　公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。

　　公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

　　股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

　　华谊兄弟以人民币10.5亿元的股权转让价款收购资产总额为人民币1.36万元的浙江东阳美拉传媒有限公司（以下简称“目标公司”）的股东冯小刚和陆国强合计持有的目标公司70%的股权，此次股权转让完成后，公司持有目标公司70%的股权。根据证监会的要求，上市公司签署类似协议必须发布公告。于是2015年11月19日，华谊兄弟发出了公告：《华谊兄弟:关于投资控股浙江东阳美拉传媒有限公司的公告》公告第5条为业绩承诺：老股东作出的业绩承诺期限为5年，自标的股权转让完成之日起至2020年12月31日止，其中2016年度是指标的股权转让完成之日起至2016年12月31日止。2016年度承诺的业绩目标为目标公司当年经审计的税后净利润不低于人民币1亿元，自2017年度起，每个年度的业绩目标为在上一个年度承诺的净利润目标基础上增长15%。若老股东未能完成某个年度的“业绩目标”，则老股东同意于该年度的审计报告出具之日起30个工作日内，以现金的方式（或目标公司认可的其他方式）补足目标公司未完成的该年度业绩目标之差额部分。

　　上述公告中，华谊公司就和浙江东阳美拉传媒有限公司达成了此类业绩对赌承诺，完不成约定的业绩，老股东同意以现金或其它方式补足未完成的业绩差额部分，当然前提条件是公司达到可以分红的情形，否则就得等分红条件达成时另诉。

　　从上述规定及事例，我们可以知道，目标公司业绩对赌失败后，在向投资方进行金钱补偿时，应是公司达到分红条件才可以补偿，即目标公司向股东分配当年的税后利润前，必须弥补前年度亏损→提取法定公积金→（可以）任意公积金→余下的税后利润才可以分配，目标公司没有余下利润或者利润不足的，法院应该驳回或者部分支持投资方的请求，目标公司之后有利润的，投资方可另行起诉。

　　在苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷一案中（（2012）民提字第11号）（以下简称“海富”案），再审法院在裁判书中称：“双方当事人在《增资协议书》中约定，如果目标公司实际净利润低于3000万元，则投资方有权从目标公司处获得补偿，这一约定使得投资方取得相对固定的收益，该收益脱离了目标公司的经营业绩，损害了目标公司利益和其债权人利益，该条款应为无效。”

　　在江苏华工创业投资有限公司与扬州锻压机床股份有限公司、潘云虎等请求公司收购股份纠纷再审一案中（（2019）苏民再62号）（以下简称“华工”案），江苏省高院认为：“我国《公司法》并不禁止有限责任公司回购本公司股份，有限责任公司回购本公司股份不当然违反我国《公司法》的强制性规定。有限责任公司在履行法定程序后回购本公司股份，亦不会损害公司股东及债权人利益，亦不会构成对公司资本维持原则的违反。”由此认定投资方与目标公司之间的对赌协议有效。

　　上述两个案子,“海富”案与“华工”案，裁判结果截然不同，两家法院从对赌协议是否损害目标公司及债权人利益角度出发，得出了不同结论，这两个案子的裁判结果在业内也引起了不小的争论，司法实践中关于投资方与目标公司对赌协议效力争议的裁判观点也各异，而此次九民纪要并未直接回应投资方与目标公司对赌的协议内容是否可以实现，而是采用了协议有效＋能否履行的思路，一般来讲不否认与目标公司之间签订对赌协议的效力，但是协议有效也不一定可以强制履行，能否实际履行仍应受到《合同法》、《公司法》相关条文的制约。

　　值得注意的是，在九民纪要发布后，给法院审理投资方与目标公司签订的对赌协议是否有效的案子提供了指引，比如新疆西龙土工新材料股份有限公司与北京银海通投资中心、奎屯西龙无纺土工制品有限公司股权转让纠纷二审中（（2015）新民二终字第280号），法院以该对赌约定系当事人真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效事由，应属合法有效，确定投资方与目标公司之间的对赌条款有效。

　　再如，2019年12月31日在北京市第三中级人民法院作出的李勇与熊维平等合同纠纷二审民事判决书中（（2019）京03民终14391号），法院认为：该对赌条款是投资方与目标公司在缔约过程中对投资合作商业风险的安排，是双方特别设立的保护投资人利益的条款，该约定系双方当事人的真实意思表示，并未违反《公司法》的强制性规定，是合法有效的。这两个案子法院的裁判思路，和九民纪要中的相关指引十分相似，承认投资方和目标公司签订的对赌协议在不违反《合同法》和《公司法》相关强制性规定的情况下是有效的。

　　在不违反《合同法》及《公司法》强制性效力性规范的前提下，投资方与目标公司股东或者实际控制人之间签订的对赌协议一般均为有效，在此不加赘述。